食品欺诈的规制路径与法律适用

来源：中国政法大学教授 孙颖 日期：2020-06-03

一、引言

在全球生产消费、经济发展紧密相联的大背景下，食品的生产与消费成为民生之本。食品生产经营者基于经济目的而实施的食品欺诈，往往利用各种手段故意掺假、造假、非法添加或者故意提供错误信息或虚假信息，从而欺骗消费者。食品欺诈具有历史性、全球性、多样性、复杂性、规避性、动机性和严重性。尤其是在我国，食品领域的各类制假造假层出不穷、屡禁不止，严重侵害消费者权益，影响食品安全，扰乱市场，甚至构成犯罪，危害极大。故2017年7月，国务院食品安全办公室等九部门联合制定发布《食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治方案》，原国家食品药品监督管理总局配套制定了《食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治工作实施方案》。2018年3月，食药总局发布了10起食品保健食品欺诈和虚假宣传典型案例。6月，食安办又印发了《国务院食品安全办关于继续做好食品保健食品欺诈和虚假宣传整治工作的通知》（食安办〔2018〕7号），将该专项整治工作延至2018年底。 2019年1月8日，国家市场监管总局又联合13个相关部门开展整治“保健”市场乱象百日行动，重点放在保健品欺诈、虚假宣传、违法广告方面。2019年5月《中共中央、国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》中也重点提到，要在2035年实现“经济利益驱动型食品安全违法犯罪明显减少”的目标。经济利益驱动型食品安全违法犯罪往往与食品欺诈联系在一起，严重的食品欺诈将会导致该类犯罪，并造成严重的社会危害。

本文着眼于食品安全中隐蔽性最强且治理难度最高的食品欺诈问题，深入分析食品欺诈的认定、处理以及实践中出现的问题，为食品安全治理工作的开展提供一些启发。

二、 食品欺诈的规制及路径选择

（一）域外食品欺诈规制与路径选择

食品欺诈自古有之，在西方，古罗马时期便存在着葡萄酒中添加铅以增加甜度的事情。近代工业革命以后带来技术发展的同时也带来了更多新式的造假手段和食品欺诈类型。1820年德裔英国人弗雷德里克•阿库姆的《论食品掺假和厨房毒药》一书出版，使英国人深刻地认识到了食品欺诈问题的普遍性和严峻性。当时的状况其实与现今类似，甚至更糟，因为食品工业的发展造成了产业链的延长，生产参与者的增加和产业的专业性增强导致了消费者与生产者之间信息更加不对称，而且，用于检测的手段又极为有限。近年来，即使技术手段在不断进步，但是食品欺诈事件也没有得到完全遏制。2013年欧洲爆发的马肉风波，体现了商家为牟利使用非标签成分进行掺假替代的食品欺诈行为；2017年法国、意大利的低劣红酒假冒事件，则是典型的以低质量产品冒充优质品牌产品以谋取经济利益的例子。食品欺诈在不断受到规制的同时也在不断发展出新的形式，因此，反食品欺诈的法律也需要适应现实问题，不仅仅是通过技术手段，同样需要通过更加严密的监管措施对食品欺诈进行规制。

1.域外食品欺诈的概念、类型和特点

目前国际上对食品欺诈尚未有统一的概念，因此各国依据自己的基本国情和司法实践对该概念也有不同的理解。但基本形成了一种共识，即经济利益驱动型的食品掺假（economically motivated adulteration，EMA）和标签、说明书虚假。

在美国药典委员会的定义中，经济利益驱动的食品掺假是指卖方以欺诈手段添加虚假物质或者去除或替代真实物质，但不告知买方，以谋取经济利益。

对于食品欺诈的概念。具体有以下几种观点：

（1）有学者认为食品欺诈是一个集合式的概念，是指基于经济目的，故意或有意的替换、添加、篡改或者歪曲食品、食品配料或者食品包装，或者采取虚假、引人误解的说明。认为食品欺诈是一个涉及食品工业的问题，该行为的动机和目的获得一定的经济利益，但是其往往会造成对整个社会的破坏。

（2）欧盟委员会健康和消费者政策代表Dalli认为，食品欺诈属于“一种巨大的潜在经济利益所驱使的重要问题”，是一种欺骗消费者的行为，是将劣质食品以次充好在市场上流通的形式，或在加工食品中以劣质原辅料代替价格高昂材料、张贴虚假标签的形式。

（3）英国食品标准局（FSA）则强调食品欺诈的故意欺骗这一属性，并且认为食品欺诈呈现两类典型形式：一是销售的食品是不适宜的和有潜在危害风险的，如销售的商品是过期食品等；二是故意错误地说明食物，如将养殖的鱼充作野生的鱼出售、香米中掺杂更便宜的品种等。

（4）美国学者Spink则认为食品欺诈是为获得经济利益故意替代、添加或篡改食品、食品配料或食品包装，或错误、误导地陈述产品等行为的总称。包括替代、稀释、污染物、伪造、非法强化、误导标签、灰色市场以及盗窃转移等类型，其中经济利益驱动型的掺假是食品欺诈的一种。与之类似，美国密歇根州立大学的食品欺诈数据库（Food Fraud Database）将食品欺诈划分为替代、添加、去除三种类型。

（5）美国明尼苏达大学食品保护与防御国家中心（NCFPD）专门对食品的相关概念进行了梳理，其认为食品欺诈和经济利益驱动型掺假这两个概念密不可分，这两者均是为了获得经济利益的蓄意行为，但是各自的目标均不是危害公共健康。

（6）美国药典委员会（The United States Pharmacopieial Convention，USP）和一些研究者则认为：以食品添加剂或者配料为背景的食品欺诈，是指销售者为了经济利益，在购买者的知识范围外，欺骗性地加入其他物质、去除或更换真实组分。

（7）2016 年全球食品安全倡议（Global Food Safety Initiative，GFSI）中也提出了食品欺诈广义上的定义，是指为了获得经济利益使用食品、食品原料和食品包装欺骗消费者的行为，包含替代，未经批准的增强、冒牌、假冒等。

关于食品欺诈的具体类型，美国食药化妆品法案（FD&C Act）以及食品安全现代化法案（FSMA）并未从法律层面对其详细列举，官方机构也未作出相应解释，但是一些民间机构和学者从学理角度将食品欺诈进行了一定类型划分。总结部分美国学者的观点，也可将食品欺诈分为七类：篡改Adulteration(adulterant substance)、掺假（tampering）、未经法律批准生产的食品（over-run）、偷窃得来的产品(theft)、在非法市场上售卖的食品（diversion）、假冒食品（simulation）、伪劣食品（counterfeiting）。

通过对食品欺诈有关概念和类型的分析，可以发现食品欺诈有如下特征：

第一，食品欺诈的历史性和全球性。食品欺诈并非我国独有的问题，也并非现在才出现，而是早已有之且在全球范围内均有发生。随着市场经济的发展和经济全球化推进，经济参与者的逐利本性使得食品欺诈日益呈现全球化特征，各国均需采取有效的限制措施并加强合作来降低此类事件发生的风险。

第二，食品欺诈的多样性、复杂性和规避性。食品欺诈的多样性是指食品欺诈类型繁多，其表现形式往往令人难以想象；食品欺诈复杂性则在于手段的隐蔽性、可变性和不可预知性；食品欺诈的规避性在于实施掺假的犯罪者会寻找出食品法律法规及检验标准的漏洞和盲点，利用法律上的漏洞在现有的法律框架内实行犯罪。

第三，食品欺诈的动机性和严重性。食品欺诈并不以损害消费者的身体健康为目的，往往是为了获得纯粹的经济利益。虽然主观上生产者往往不具备损害公共健康的意图，但是在客观上通常会造成危害消费者健康、公共安全和消费环境，降低消费者消费信心，甚至更为严重地造成民众恐慌和社会事件的不良后果。

2.域外食品安全和食品欺诈立法情况

（1）欧盟

欧盟自2000年出台《食品安全白皮书》后，便致力于构建一个全面的食品安全法规框架。于是在2002年通过了第178/2002号法规，即《通用食品法》，通过一系列新设立的法律模式和手段与成立欧盟食品安全局，构建了一个系统性的食品安全保护维度。此后，欧盟还制定了许多法规和指令，健全了细化的整合规则框架，包括“一揽子卫生规则”和其他横纵向规则，共同形成了一个多中心的规制体系。

在食品欺诈方面，《通用食品法》中没有进行专章的规定。主要是通过欧盟委员会官方认可一些“欧洲标准制定组织”，用以协调食品相关标准和法律，消除贸易壁垒，同时增强市场透明度和降低市场的不对称性，确保食品供应方面最小的安全风险，防止食品欺诈的发生。在这其中，欧盟食品安全局发挥了重要作用。

在食品标签标识方面，通过第1699/2011号法规强制规定：标签和所用方式不能在产品质量、配料、原产地、性质、工艺等欺骗消费者，同时禁止暗示也不得宣传其具有药用治愈功效。一旦被认定违反这一限制性条款，生产者将被认为是食品欺诈而承担相应责任。

（3）美国

19世纪末20世纪初，美国的食品药品安全以及掺假暴利行为盛行，其出口到欧洲各国的猪肉等食品曾遭到各国的联合抵制。美国“妇女禁酒联合会”曾揭露了药品和酒类的掺假行为，随着新闻媒体的进一步曝光，食品掺假和专利药黑幕等问题逐渐进入大众的视野。在各方利益的博弈下，1906年6月30日，美国通过了第一部《纯净食品药品法》和《肉类检查法》。1938年，国会通过了《联邦食品、药品和化妆品法》（后多次修订）。此后，《食品添加剂修正案》、《色素添加剂修正案》、《药物滥用控制修正案》和《婴儿食品配方法》等相继出台，使涉及食品和药品安全的法律日臻完善。

2011年美国食品药品监督管理局（FDA）颁布了《食品安全现代化法案》，法案框架的新规则之一是允许FDA对疑似掺假或错误标识产品实行长达30 天的行政扣留，在FDA决定是否采取没收或联邦禁令等强制性行为时，该产品将被暂时撤离市场。而在此前，只有当FDA掌握了确实证据，才能对食品进行扣留。此外，该法案还提出要加强食品故意掺假行为的预防，该法第106节内容是关于防范蓄意掺假，该部分要求FDA应对食品系统开展脆弱性评估，确定必要的防范食品蓄意掺假的科学缓解策略或措施的类型，并且要在本法案颁布18 个月内颁布关于防范蓄意掺假的法规。

随后，2012年4月17至19日，美国的年度“食品安全峰会”在华盛顿召开了第14届年会，会议的一个重要议题是如何打击食品欺诈和经济动机掺假。2013年5月公开的“食品防御计划生成软件”设置了一套具体的程序，对食品企业生产装配和加工工艺过程进行自动查漏评估，以防止故意污染风险。

2013年12月 24日， FDA延期发布了法案要求的防范蓄意掺假的法规《防范蓄意掺假的集中缓解策略》草案，该法规中所指的蓄意掺假行为有多种形式，包括那些意图造成大规模的公共卫生危害的情况；不满的员工、消费者或竞争对手的行为；经济利益驱动型掺假等。除了部分特殊情况外，《防范蓄意掺假的集中缓解策略》法规适用范围包括制造、加工、包装或保存食品。

3.规制食品欺诈的法律及制度设计

（1）完善具体且多层次的法律规制系统

美国、欧盟关于食品安全的立法众多，在这些法律规定中，没有哪部法律直接提到了食品欺诈，但是分别对食品欺诈的某一组成部分进行了规制。

与此同时，对于各国当下有关食品安全规制的法律规定，一些国家食品安全法律体系过于复杂、零散，而且一些国家的食品安全法律体系还存在不一致性和重复性，这样增加法律实施的成本，削弱了法律的灵活性。 因此，未来食品安全法律的发展趋势是在不破坏原有体系适用的原理、义务和概念的基础上，法律制度将削减不必要的重复的具体性的法规和标准。解决实际应用的不便利。

（2）严密且多方参与的监管模式

美国的食品欺诈问题之所以影响比较小，主要是因为监管体系严密、迅速和有效。在联邦政府之下设立美国农业部食品安全检验局（FSIS）、美国卫生部下设的美国食品药品管理局（FDA）以及美国国家环境保护署（EPA），分别对农业产品、进口、国产食品以及食品的相关产品和杀虫剂进行监管，除此之外，设立一些政府机构的辅助机构，进行专业化的检测工作，这些政府部门分工得当，专业化程度高，对食品加工的各个环节都要监督和检查，能够迅速的应对各种食品问题。

除美国外，还有许多国家也采用了政府多部门参与、联合院校和科研机构力量的监管模式，除政府监管之外，充分发挥社会力量的灵活性。

（3）全面而多方位的预警监测系统

在食品欺诈的监管中，多数国家都强调对食品安全的全面防范和管理，即从源头上控制、预防和减少食品的安全风险。首先是风险评估机制，其次是产品信息记录备份，一旦出现问题，通过查询“身份证”号码就能追溯到该产品的生产和流通信息。

（4）来源广泛的数据库技术支持

美国利用网络数据库的优势，将曾经发生过的食品欺诈事件公布到网站，向全社会进行公开。美国药典委员会（the United States Pharmacopieial Convention, USP）建立了食品欺诈数据库（Food fraud database, FFD），该数据库是一个收集了数千种掺假成分和相关记录的公共数据库，数据来源于科学文献、媒体出版物、监管报告、司法记录等来自世界各地的食品掺假信息。

除此之外，由美国国土安全部(United States Department of Homeland Security，DHS)下设并受明尼苏达大学管理的食品保护和防御国家中心（NCFPD） 创建了EMA数据库。这个数据库是按照事件进行分类的，比如我国的“三聚氰胺”事件在该数据库中作为一个事件存在。但同时该数据库仅仅允许授权用户访问。此外，NCFPD还在开发一种EMA易感性数据库，数据库中包含美国药典委员会的《食品化学法典》中有关EMA易感性评估的文献。

在欧盟方面，根据通过对第178/2002号法令建立了一个食品和饲料快速预警系统（Rapid Alert System for Food and Feed，RASFF）网络， 该系统中包含掺假和欺诈这个预警类别。

以上通过技术手段搭建的数据平台能够通过既有的过往数据，以一种系统化的方法协助判断食品是否处于一种较大的欺诈风险当中，帮助降低食品欺诈风险。

（二）我国食品欺诈规制现状及路径选择

1.我国食品欺诈历史以及现状

在中国，宋代士大夫袁采的《袁氏世范》就记载了当时市场上的食品欺诈问题，“以物市于人,敝恶之物,饰为新奇；假伪之物,饰为真实。如米麦之增湿润,肉食之灌以水”、“鸡塞沙,鹅羊吹气,卖盐杂以灰”。

近年来，从媒体角度看，食品欺诈问题已成为影响我国食品安全的主要问题。在2010-2015 年《每周质量报告》的食品欺诈及其类型的统计情况中，共计225期节目，其中，有关食品问题的节目共计42期，占总数的19%；而食品欺诈就有38期，在食品问题节目中所占比例高达 90.5%。 同时，仅2014年7月至2015年12月一年多的时间内，在质检总局进出口食品安全局对外通告的不合格进口食品中，可直接判定为食品欺诈的通告所占的比重就高达 41%。 由此可见，在我国目前食品生产和消费的领域，无论是进口食品抑或是国产食品中，均存在较为严重的食品欺诈问题。更不用说近几年频发的各类食品安全事件，其中多有涉及食品欺诈，比如2018年焦点访谈报道的有机食品乱象、2015年“僵尸肉”事件、2015年上海特大假奶粉事件、2014年台湾地区地沟油事件以及每年均有报道的冒充名酒和激素大闸蟹等，都是在生产与消费信息严重不对称的前提下，生产者或者生产环节的参与者们对食品进行掺杂掺假，同时隐瞒真实信息，用以牟取不合法利益。给广大消费者的身体健康带来巨大不良影响的同时，也扰乱了市场秩序，破坏了消费环境。

2.我国食品欺诈的概念、类型和特点

（1）食品欺诈的概念

对比国外对于食品欺诈概念无统一认识的情况，国内对食品欺诈同样尚未有专门的定义。

根据最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条，对欺诈行为界定为“一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示，可认定为欺诈行为”。此谓“民事欺诈”概念。

而《中华人民共和国产品质量法》规定，在产品掺杂、掺假、以假充真均属质量欺诈的违法行为。其中，生产以次充好、失效变质、假冒合格的产品，标示虚假的产地、生产厂名、厂址，伪造生产日期、保质期，伪造或冒用质量认证标志等均属于严重的质量欺诈问题。显然，食品当中除农产品外加工食品也受产品质量法的约束。

虽然《食品安全法》中未直接规定食品欺诈的类型，但通过规定生产者的责任和义务、食品生产标准和风险控制系统来保障食品安全。此外，2015年国家工商总局的部门规章《侵害消费者权益行为处罚办法》列举了十种经营者欺诈消费者的行为。同时在第6条规定经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得作虚假或者引人误解的宣传行为，并举例列举了八种虚假或者引人误解的宣传行为。

为治理食品欺诈行为，原国家食药监总局在2017年2月发布了一个规范性文件《食品安全欺诈行为查处办法》（征求意见稿），将食品欺诈的概念表述为“食品安全欺诈”，并将其定义为“行为人在食品生产、贮存、运输、销售、餐饮服务等活动中故意提供虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的行为”。与民事欺诈的概念相比，抛弃了“诱使对方当事人作出错误意思表示的”条件要求。在客观方面，并不要求有他人上当受骗、造成损害的实际结果的发生，只要欺诈行为人有故意实施欺诈行为并有导致他人误解上当的可能性就构成食品安全欺诈。

（2）我国食品欺诈的类型

《食品安全法》中未直接规定食品欺诈的类型，而是通过规定生产者的责任和义务、食品生产标准和风险控制系统来保障食品安全。

关于食品欺诈的分类，在我国食品安全执法工作中，质检总局进出口食品安全局主要依据2014 年国家卫生计生委颁布的《食品添加剂使用标准》 (GB 2760-2014) 对食品进行检验检查，侧重于检查食品进出口过程中的非法添加这一种食品欺诈类型。

而在2017年2月国家食药监总局发布的规范性文件《食品安全欺诈行为查处办法》（征求意见稿）中的“食品安全欺诈”，除包括针对消费者的食品欺诈类型，还囊括了申请、检验检疫、报告过程中的信息欺诈。可以看出食药监总局更多地是从本部门工作实际出发，将食药监总局在监管过程中多发的食品行政监管问题也纳入到“食品安全欺诈”的范畴当中。因此，可以认为，“食品安全欺诈”较“食品欺诈”外延更广，涵盖可能涉及到食品安全，但是非直接面向消费者的食品监管领域的不真实陈述问题。

（3）食品欺诈的特点

通过对上述我国的食品欺诈的概念和类型的分析，我国的食品欺诈主要具备以下的特点：第一，食品欺诈问题多发且严重，近几年仍然在不断爆发恶性食品欺诈事件；第二，尽管在立法中对食品欺诈的规制囊括了从农场到餐桌的食品生产各个环节，但是在实际执法过程中对于食品欺诈的监管主要仍将重点放在流通环节，对于生产环节关注不足。存在食品欺诈在生产环节和流通环节规制的不协调问题。

3.食品欺诈规范体系

我国有关食品欺诈的专门性文件有食药监总局2017年《食品安全欺诈行为查处办法》（征求意见稿），但该办法至今仍未颁布正式文件。其余有关食品欺诈具体类型的规定散见在《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《产品质量法》、《农产品质量安全法》、《食品安全法实施条例》、《反不正当竞争法》、《广告法》等法律法规当中。下文中将针对法律适用进行具体分析。

在《食品安全法》中，第三十四条规定了禁止生产经营的食品类型，其中涉及食品欺诈的包含掺假掺杂、标签标注信息虚假不全、营养成分与所称不符等类型；第四十九条规定了食用农产品生产者不得进行食品欺诈，进而非法使用有毒化肥农药等；第五十五条规定了餐饮服务提供者不得明知存在食品欺诈而进行加工生产，否则也将承担责任；第四章三节规定了有关食品标签、说明和广告应当符合相关规定；第一百二十三条规定了针对第三十四条的食品欺诈以及其他危害食品安全的生产者的责任问题。 对于有食品安全欺诈行为的食品生产经营者，除规定相应的罚款，还将给予信用惩戒，将其记入食品安全信用档案，情节严重的列入食品药品安全“严重失信名单”，通报投资主管部门、证券监管机构和有关金融机构。明确了涉嫌食品安全欺诈的企业法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员应负的法律责任。

在《食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治方案》中，明确了五大类治理内容：未经许可生产、经营、进口食品和保健食品行为；标签虚假标识声称行为；违法营销宣传、欺诈销售行为；未经审查发布保健食品广告以及发布虚假违法食品广告行为；其他涉及欺诈和虚假宣传等违法违规行为。同时，严格责任落实，加强涉及食品的各环节：生产、流通、销售、广告宣传等全方位的工作执法。在该工作文件发布后，各个地方也发布了具体的工作方案。

在食品欺诈的认定和其法律规范适用的关系上，必须在明确食品虚假宣传与食品欺诈、食品欺诈与食品安全犯罪之间在程度和性质上差异的基础上，正确认识不同行为的性质，进行准确定性，根据其性质将其归入不同法域，分别适用《广告法》、《反不正当竞争法》、《刑法》以及规制食品欺诈的有关法律规定，维护消费者合法权益。

三、食品欺诈的认定与法律适用

通过前述分析可以发现，“食品欺诈”作为食品安全问题的一种主要类型，无论是国际上还是国内，更多地是出于一种学理讨论。其界定方式也多采用列举的方式在各个单行法中出现，未统扩到“食品欺诈”这一单一概念下。但无论是从2017年7月开始的食品、保健食品欺诈和虚假宣传专项整治工作，还是在2019年5月9日中共中央、国务院发布了《中共中央、国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》中提到的到2035年经济利益驱动型食品安全犯罪明显减少的工作要求来看。规制食品欺诈，减少经济利益驱动型的食品安全问题都是食品安全治理工作的重点与难点。因此，如何在现有法律框架下，准确认定食品欺诈的性质类型，准确地适用法律，进而追责，充分贯彻企业主体责任原则，从事后销售环节监管的角度倒逼食品生产流通环节的升级改善，便成为食品欺诈规制的一个重要问题。

食品欺诈从外延上可以分为两个主要类型，一为食品掺假，二为食品虚假陈述，下面以这两种主要类型入手，从行政机关监管角度出发，分别给出相应执法依据。

（一）食品掺假

1．适用《消费者权益保护法》

《消费者权益保护法》第五十六条规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（一）……（二）在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的”。该条规定中列举的食品欺诈类型基本涵盖掺假的所有可能形式，仅从文意出发，便可以规制大部分食品欺诈类型。

2．适用《食品安全法》

《食品安全法》第十章附则的第一百五十条对“食品安全”作出了定义：食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。联系本法的名称应当看出，这一定义不仅仅是对本法中的用语作出解释，其实也是在廓清本法的适用范围，即《食品安全法》旨在处理食品安全方面的问题，而非所有的食品问题。这一点从本法的章节设计和其中的具体法条也可以看出，此处就不一一列举。因此，《食品安全法》赋予行政机关处理食品掺假的权力是有限的，只有当掺假影响到食品安全时，行政机关才能依据本法进行处理，但如果仅仅是以次充好，而并不影响食品安全时，行政机关无法依据本法进行处理。？因此，可以将本法作为较严重食品欺诈问题，特别是涉及到食品安全问题的食品欺诈的规制依据。

3．适用《产品质量法》

《产品质量法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”本条限定了《产品质量法》的适用范围。根据本条对产品的定义，联系《食品安全法》第一百五十条对食品的定义可知，只有食品中经过加工、制作的一部分，也就是食品定义中的成品能够属于《产品质量法》的适用范围，而未经加工、制作的食品，也就是食品定义中的原材料，并不受《产品质量法》的规制。因此针对除原材料食品外的加工食品的掺假，行政机关可以依据《产品质量法》进行处理。原材料食品可以依据《消费者权益保护法》进行处理，当涉及到食品安全问题时，还可依据《食品安全法》进行追责。

由于《产品质量法》从2000年至今未修订（已纳入修订计划），其法律责任中关于罚款的数额规定过低，2013年新修订的《消费者权益保护法》对产品质量问题已有覆盖，与此同时，与消法相配套的《侵害消费者权益行为处罚办法》对产品质量违法行为的处罚规定亦较为全面详细，可更多地考虑作为执法依据加以适用。

4．适用《刑法》

《刑法》第一百四十三条和第一百四十四条分别规定了生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。入罪标准分别为：生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的；在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。未通过行政机关的执法检查并不会当然导致触犯《刑法》构成犯罪，但当责任人的食品欺诈程度达到不符合安全标准足以造成严重食品事故或者其他严重食源性疾病的将会被市场监管机关移送到公安机关进行处理。但如果执法检查中发现食品掺假所掺杂的是有毒、有害的非食品原料的，将会被直接移送公安机关进行刑事侦查起诉程序。

（二）食品虚假陈述

1．适用《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”食品信息的虚假陈述亦属于虚假宣传行为的一种，受到《反不正当竞争法》的规制。

2017年新修订的《反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”该法修订后的较高罚款数额对于惩罚和遏制食品销售中的虚假陈述具有重要意义，成为市场监管部门在整治食品、保健食品欺诈和虚假宣传活动中的执法利器。除市场监管部门对食品虚假陈述进行追责外，受到损害的其他经营者可以向人民法院起诉，要求实施虚报或欺骗的经营者承担民事责任。

2．适用《食品安全法》

《食品安全法》第七十三条规定：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。”因此，食品信息的虚报或欺骗行为受到《食品安全法》的规制。

根据《食品安全法》第一百二十五条：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（一）……；（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；（三）生产经营转基因食品未按规定进行标示……”因此市场监管部门可以依据《食品安全法》对食品信息的虚报或欺骗行为进行规制。

3．适用《广告法》

《广告法》第四条第一款规定“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，第二十八条通过具体列举就何为虚假广告进行界定，特别是其中的第二项所列情形在食品广告中尤为多发，即在商品功能、产地、质量、成分、销售情况等信息方面所允诺的与实际情况不符。针对发布虚假广告的广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人所应承担的法律责任规定在该法第五十五、五十六、六十二条当中。所以，当食品虚假陈述是以广告形式出现时，可以根据《广告法》的具体规定要求相关责任人承担相应责任。

余论

 “食品欺诈”由“食品”和“欺诈”两个词组成，遵循基本的语词习惯，我们在解释“食品欺诈”时，通常将其解释为“欺诈”在“食品”领域的适用。

根据最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。” 这一关于“欺诈”的概念界定，有三个要件：一是欺骗者虚假陈述或者隐瞒事实的行为，二是被欺骗者作出错误的意思表示，三是被欺骗者作出的错误意思表示是基于欺骗者虚假陈述或者隐瞒事实的行为，即二者之间存在因果关系。符合上述三个要件方可认定为欺诈，且只能是在私人诉讼中，被侵权人请求赔偿损失时才进行考量的行为构成要件，但是，这一关于欺诈的构成要件，如果直接放在行政执法中，会严重影响和大大缩减对欺诈的认定范围。这样的规制方式存在以下不足：

其一，欺诈作为民事法律行为可撤销的原因之一，可以被法院援引作为裁判依据，但是无法成为行政机关干预的依据。然而随着社会分工的不断发展，消费者与经营者之间的信息不对称不断加剧，食品欺诈的现象越来越普遍，如果行政机关没有被赋予对食品欺诈行为的执法权力，那么即便是发现了食品欺诈的行为，也无法对其进行处理。仅靠私人诉讼的方式，显然无法有效处理食品欺诈这一社会问题。

其二，被欺骗的消费者只有在受到欺骗，并且满足实际损失这一要件之后才能获得欺骗者的赔偿，这是一种典型的事后救济。然而，在食品欺诈行为中存在着对人体健康有严重危害的行为，当被欺骗者的身体健康受到严重危害之后，任何的事后救济都会显得非常单薄。

因此，通过“民事欺诈”路径对食品欺诈现象进行规制显然是走不通的。

那么，是否有必要赋予“食品欺诈”独有的含义。现行的《食品安全法》以及《食品安全法实施条例》均未提及“食品欺诈”。在北大法宝中，以“食品欺诈”为关键词进行全文检索可以看到，在法律与行政法规层面，并没有规范性文件提及“食品欺诈”；而在部门规章层面，有九份规范性文件提及“食品欺诈” ，但是综观这九份规范性文件，并无一处对“食品欺诈”作出定义或解释。因此，它更多的是一种学理概念和实践性解释。因此，应从欺诈的本质属性和一般概念出发，抓住欺诈在主观上的故意和客观上实施了欺诈行为这两个特征，即采用“二要件说”： 第一，行为人主观上有欺诈的故意；第二，客观上实施了欺诈的行为，即可认定为欺诈。

审视《食品安全欺诈行为查处办法(征求意见稿)》使用了“食品安全欺诈”的这一相近的概念，提出：“本办法所称食品安全欺诈是指行为人在食品生产、贮存、运输、销售、餐饮服务等活动中故意提供虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的行为。”通过对“食品安全欺诈”概念进行文义解释，可以得出食品安全欺诈行为的认定要件有两个，一是在食品生产、贮存、运输、销售、餐饮服务等活动中提供虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的行为，二是故意的主观心态。这一规定具有浓重的监管法意味，与“民事欺诈”认定要件相比，少了“作出错误意思表示”要件和“因果关系”要件。依据法理，在私法中一个行为具有可罚性的基础之一是行为对其他主体的利益造成了损害，并且损害与其行为具有因果关系，而食品安全欺诈行为的认定却并不需要考虑这两个要件，只要欺骗者有客观行为，并且主要心态为故意，就认定为欺诈。

此外，从外延上讲，食品欺诈包括食品掺假和虚假陈述两种行为。当我们深入讨论“食品欺诈”的概念，会发现其外延中的两种行为类型都可以在现行的规范体系下得到有效的解决，因此在规制食品欺诈的路径选择上，没有必要在立法中再单独设立食品欺诈制度，而应当坚持多点立法、多点治理，注重发挥不同法律的规范价值与作用。在协同共治方面，政府部门可以与大专院校、科研机构进行深度合作，发挥其科研能力与技术力量，利用专业的食品检测分析手段和数据处理技术，分析食品欺诈事件的成因与重点领域，从源头减少食品欺诈的发生。同时发挥消协、检察院在食品领域提起公益诉讼的职能；加强媒体典型案件的曝光，从多点防控食品欺诈的发生风险。